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In questo contributo si analizza uno dei contratti più controversi dell’ordinamento, prendendo come riferimento i più recenti orientamenti giurisprudenziali, per offrire ai lettori un supporto pratico e teorico al fine di comprendere meglio le eccezioni che possono essere sollevate in questi casi.

Le due clausole

La fideiussione omnibus è un contratto disciplinato dalle norme bancarie uniformi, che si caratterizza per la presenza di due tipologie di clausole:

• la garanzia a prima richiesta e senza eccezioni, che è responsabile dell’alterazione dell’originario tipo legale, dove si stabilisce che il garante è tenuto a pagare a mera richiesta scritta dell’istituto bancario, senza poter sollevare nessuna delle eccezioni pertinenti al debito garantito. La clausola di pagamento a prima richiesta non attribuisce al negozio la qualifica di contratto autonomo di garanzia, bensì costituisce manifestazione di autonomia negoziale la quale rende superflua l’iniziativa giudiziaria del creditore prevista dall’art. 1957 c.c. per escludere l’estinzione della garanzia (Corte d’Appello di Venezia, Sezione 2 Civile, Sentenza 1 marzo 2024, n. 438);
• la “clausola estensiva”, la quale estende la copertura fideiussoria a tutti i debiti che un certo soggetto si troverà ad avere nei confronti dell’istituto bancario.

Due tipologie di contratti

Il contratto:

• può essere definito un contratto autonomo di garanzia ove l’oggetto della garanzia riguardi l’obbligazione principale del debitore nascente da una specifica operazione finanziaria,
• diversamente, nella fideiussione omnibus l’oggetto della garanzia riguarda tutte le obbligazioni assunte dal debitore principale.

Rapporto col contratto principale

Nell’ambito dei contratti bancari e delle fideiussioni, l’autonomia della garanzia rispetto all’obbligazione principale non può essere stabilita senza il consenso del debitore, che ha facoltà di opporre al garante le stesse eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore all’atto del pagamento (art. 1952 c.c.) e che, quindi, deve rinunciare in modo espresso a detta facoltà, al fine di rendere il regresso del garante nello stesso modo autonomo rispetto all’obbligazione principale, quanto l’escussione del garante da parte del creditore, giacché nessuna garanzia può essere prestata oltre il limite del debito principale, in violazione del divieto previsto dall’art. 1941 c.c. e del principio di causalità delle attribuzioni patrimoniali (Tribunale Novara Civile, Sentenza 19 maggio 2022, n. 283).

Recesso

In riferimento alla fideiussione omnibus con importo massimo garantito, il recesso risulta efficace verso le obbligazioni assunte in seguito alla data in cui il recesso esplica i propri effetti nei confronti dell’intermediario, tuttavia non può far venire meno l’obbligo del garante in relazione all’esposizione debitoria nascente per le linee di credito pregresso (Arbitro Bancario Finanziario – Risoluzione stragiudiziale controversie Torino, Decisione 26 aprile 2024, n. 5037).

Competenza

Il Tribunale di Roma (Sezione 17 Civile, Sentenza 16 gennaio 2024, n. 786) ha chiarito che sussiste la competenza della Sezione specializzata in materia di imprese sulla domanda di nullità della fideiussione omnibus che riproduce il contenuto dello schema contrattuale predisposto dall’ABI per violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287/1990, in quanto l’azione preordinata alla declaratoria di invalidità del contratto a valle implica l’accertamento della nullità dell’intesa preclusa.

Non opera la mediazione

Circa la mediazione obbligatoria, l’esperimento della relativa procedura è stato ritenuto facoltativo in ipotesi di fideiussione, poiché quest’ultima, pure se stipulata con un istituto di credito, non risulta propriamente riconducibile a un contratto bancario ai sensi del T.U. bancario e, per l’effetto, non rientra nell’alveo delle materie sottoposte a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (Tribunale di Milano, Sezione 14 Civile, Sentenza 21 giugno 2023, n. 5120). In altre parole, la controversia che ha per oggetto la validità di un contratto di fideiussione “omnibus”, non rientrando in alcuna delle ipotesi elencate all’art. 5, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 28, non è soggetta alla condizione di condizione di procedibilità della domanda giudiziale (Tribunale Roma, Sezione 17 Civile, Sentenza 13 maggio 2022, n. 7515). In proposito si è pronunciato pure il Tribunale Civile di Napoli (Sentenza 25 ottobre 2023, n. 9820), osservando do che le fideiussioni non possono essere qualificate quali contratti bancari “stricto sensu”, ma come di garanzia, previsti e disciplinati dal codice civile, con l’effetto che le controversie che a detta tipologia di garanzia afferiscono risultano escluse dall’ambito di obbligatorietà della mediazione, ex articolo 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/2010, stante l’accessorietà del contratto fideiussorio rispetto quello principale, di tipo bancario, cui fa riferimento.

Sezioni Unite, intese “a monte” dichiarate parzialmente nulle

I contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole collidenti con gli artt. 2, comma 2, lett. a), l. n. 287/1990, nonché 101 TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell’art. 1419 c.c., con riferimento alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, in quanto in concreto restrittive della libera concorrenza, salvo che sia desumibile dal contratto, ovvero risulti altrimenti comprovata, una differente volontà delle parti.

Schema ABI

Le clausole del contratto di fideiussione che coincidono col contratto tipo ABI e contrastanti cogli art. 2 comma 2 lett. a), legge 287/1990 e art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, e che dunque violano le norme Antitrust, sono parzialmente nulle, ai sensi dell’art. 2, comma 3, della legge sopra citata, come anche dell’art. 1419 c.c., restando al contrario valido il contratto di fideiussione, salvo prova di una differente volontà delle parti (Tribunale di Macerata Penale, Sentenza 21 maggio 2022). Nelle ipotesi ove le fideiussioni omnibus risultino prestate tramite sottoscrizione di un modulo impiegato dall’istituto di credito contenente clausole lesive della concorrenza, le stesse si devono ritenere affette da nullità parziale, essendo il giudice chiamato a valutare solamente se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa restrittiva. Funzione del giudice è la mera verifica della conformità della fideiussione a valle allo schema ABI, e l’intesa a monte (Tribunale di Roma, Sezione 17 Civile, Sentenza 27 giugno 2023, n. 10184). Inoltre, le tre clausole dello schema ABI esaminate dalla Banca d’Italia, nella misura in cui vengono applicate in modo uniforme, collidono con l’art. 2, comma 2, lettera a), legge n. 287/1990: col provvedimento n. 55/2005, la Banca d’Italia non ha accertato la natura illecita ovvero anticoncorrenziale delle tre clausole in sé e per sé, ma ne ha ritenuta l’illiceità, per contrasto con l’art. 2, comma 2, lettera a), L. n. 287/1990, soltanto nell’ipotesi in cui le stesse vengano recepite e applicate in modo uniforme dal sistema bancario.

Deadline al provvedimento n. 55/2005

Il Tribunale di Milano (Sezione 14 Civile, Sentenza 3 maggio 2022, n. 3778), in tema di azioni antitrust in materia di fideiussioni omnibus, distingue le cause (dette “follow-on”) aventi per oggetto la nullità dei contratti di fideiussione omnibus anteriori al provvedimento n. 55/2005 della Banca d’Italia, e quelle (dette “stand alone”) aventi invece per oggetto contratti di fideiussione omnibus sottoscritti successivamente a tale provvedimento.

Vietate le intese anticoncorrenziali

E’ stato ulteriormente osservato (Tribunale di Milano, Sezione 6 Civile, Sentenza 3 ottobre 2023, n. 7526) che ai sensi dell’art. 2 della legge n. 287/1990, sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere ovvero falsare in maniera consistente il meccanismo della concorrenza all’interno del mercato nazionale ovvero in una sua parte rilevante. In ipotesi siffatta di si fa riferimento alla nullità parziale, la quale affligge solamente le clausole contrattuali che rappresentano la diretta espressione dell’intesa anticoncorrenziale e, quindi, non si estende all’intero contenuto della disciplina negoziale, laddove permane l’utilità del contratto con riferimento agli interessi tramite esso perseguiti. Per converso, l’estensione all’intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere comprovata dalla parte interessata. La Corte di Cassazione (Sezione 1 Civile, Sentenza 2 agosto 2024, n. 21841) ha chiarito che la natura anticoncorrenziale pronunciata dalla Banca d’Italia, di clausole del modello ABI del contratto di fideiussione “omnibus”, per contrasto con gli artt. 2, comma 2, lett. a), l. n. 287/1990 nonché 101 TFUE, determina l’invalidità e la possibile espunzione delle corrispondenti clausole inerenti a quel solo pattern di contratto, poiché la natura antitrust di quelle sanzionate è stata valutata rispetto ai possibili effetti traenti dalla loro estensione a una serie indefinita e futura di rapporti, tale da appoggiare sul fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca; tale giudizio sfavorevole e la conseguente invalidità non si dilatano, quindi, pure alle fideiussioni ordinarie, che sono oggetto di specifica pattuizione tra banca e cliente.

Eccezioni per violazione disciplina antitrust

La Corte d’Appello di Milano (Sentenza 28 dicembre 2023  n. 3636) ha chiarito che l’eccezione di nullità di una fideiussione per violazione della normativa concorrenziale può essere esaminata pure nell’ipotesi ove i garanti non producano in giudizio il provvedimento della Banca d’Italia e il modello sanzionato; ciò non tanto al principio iura novit curia (cui il provvedimento in questione si sottrae poiché, pur proveniente da un’Autorità Amministrativa Indipendente, risulta sprovvisto del valore di fonte normativa regolamentare che lo attrarrebbe nell’alveo del richiamato principio), quanto piuttosto in virtù della circostanza che il contenuto del provvedimento, il quale dà conto del tenore delle clausole del pattern ABI oggetto d’analisi, può allo stato considerarsi fatto notorio, poiché reperibile sul website istituzionale della Banca d’ltalia. Per l’effetto, ex art. 2697 c.c., risulta sufficiente che la parte che invoca l’accertamento ivi contenuto produca il contratto di fideiussione e alleghi la corrispondenza tra le clausole pattuite con quelle sanzionate dall’Autorità di Vigilanza. Infine, il Tribunale di Padova (Sezione 2 Civile, Sentenza 14 febbraio 2024, n. 379) ha di recente ribadito che i contratti di fideiussione omnibus stipulati in violazione della normativa antitrust risultano viziati da nullità solamente parziale, salvo che risulti desumibile dal contratto, ovvero sia altrimenti dimostrata una differente volontà delle parti. La disciplina di cui all’art. 1419 c.c. comporta che la nullità di una singola clausola travolga l’intero contratto solamente in ipotesi eccezionali, quando non sia più rinvenibile l’utilità del negozio in relazione agli interessi tramite lo stesso perseguiti.

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