Pur condizionando l’offerta, il versamento del
contributo ANAC può comunque essere
tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del
soccorso istruttorio, in quanto trattasi di
elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo
a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.
Versamento tardivo del contributo ANAC: ok al soccorso
istruttorio
A confermarlo è il TAR Lazio, con la
sentenza del 19
settembre 2024, n. 16458, evidenziando il non univoco
orientamento della giurisprudenza in materia e scegliendo di
aderire a quello più vicino al diritto euro-unitario e a cui tende
anche il nuovo Codice dei Contratti Pubblici.
La questione riguarda il ricorso proposto da un RTI escluso da
una procedura aperta, ai sensi dell’art. 90, comma 1, lettera d),
del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti
Pubblici), per pagamento tardivo del contributo dell’A.N.AC., in
violazione della disciplina dettata dal Disciplinare di gara.
La lex specialis di gara aveva previsto
l’applicazione del c.d. meccanismo di inversione
procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, del d.lgs. n.
36/2023 con la previa valutazione delle offerte tecniche ed
economiche dei concorrenti e il successivo esame della
documentazione amministrativa del solo primo classificato.
Il disciplinare di gara aveva inoltre precisato che la
Commissione, prima di procedere con la valutazione delle offerte,
avrebbe comunque verificato il corretto pagamento del c.d.
contributo ANAC da parte dei concorrenti:
“i concorrenti effettuano, a pena di esclusione, il
pagamento del contributo previsto dalla legge in favore
dell’Autorità Nazionale Anticorruzione secondo l’importo e le
modalità di cui alla delibera ANAC n. 606 del 19/12/2023. … La
Consip accerta il pagamento del contributo mediante consultazione
del FVOE ai fini dell’ammissione alla gara. Qualora il pagamento
non risulti registrato nel sistema, la Consip richiede, mediante
soccorso istruttorio la presentazione della ricevuta di avvenuto
pagamento. L’operatore economico, che non adempia alla
richiesta nel termine stabilito dalla Consip o nel
caso in cui il pagamento risulti effettuato dopo la scadenza del
termine di presentazione dell’offerta, è escluso dalla procedura di
gara per inammissibilità dell’offerta”.
Prima di procedere con la valutazione delle offerte, la
Commissione ha quindi effettuato questa verifica, prendendo
tuttavia atto della impossibilità di accedere al
FVOE. Da qui l’attivazione del soccorso istruttorio nei
confronti di tutti i concorrenti e la richiesta di produrre entro
10 dieci giorni la ricevuta di pagamento del contributo ANAC, con
la precisazione che “la ricevuta dovrà comprovare, ai fini
dell’ammissibilità dell’offerta, che il pagamento del suddetto
contributo sia stato effettuato, secondo l’importo e le modalità di
cui alla delibera ANAC n. 610 del 19.12.2023, prima della scadenza
del termine di presentazione dell’offerta”.
La Commissione ha poi rilevato che la ricorrente aveva
effettuato il pagamento successivamente alla data di scadenza del
termine di presentazione dell’offerta e anche alla richiesta di
integrazione documentale motivo per cui ha escluso la ricorrente
per inammissibilità dell’offerta determinata dal pagamento del
contributo ANAC in data successiva alla scadenza del termine di
partecipazione.
Da qui il ricorso per violazione del principio di
tassatività delle cause di esclusione e del
principio, nazionale ed euro-unitario, di massima partecipazione
alle gare.
Contributo ANAC versato in ritardo: l’OE va escluso?
Per valutare la questione il TAR ha preliminarmente ricordato
che l’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005 dispone
“l’obbligo di versamento del contributo da parte degli
operatori economici quale condizione di inammissibilità
dell’offerta”, senza tuttavia conferire esplicitamente alla
tempistica del pagamento un peso determinante.
Nel caso in esame il Disciplinare di gara equipara la
tardività del pagamento all’omesso pagamento, imponendo
l’esclusione.
Il collegio, in proposito ricorda il contrasto sulla
disciplina, secgliendo però di aderire alla tesi – che
ritiene più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico
comunitario – secondo cui il versamento del contributo ANAC, pur
condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è
sanabile attraverso l’istituto del soccorso
istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al
contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare
il principio della par condicio tra i concorrenti.
Secondo tale orientamento, infatti, il tardivo pagamento del
contributo non inficerebbe ex se l’ammissibilità
dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento
“sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al
contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex
specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del
soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento
un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante
con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e
1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla.
Se è vero, infatti, che nel caso in esame la disposizione
contenuta nel disciplinare trae fondamento normativo dall’articolo
1, comma 67, della legge n. 266/2005, che
contempla l’obbligo di versamento del contributo da parte degli
operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta
nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere
pubbliche, va però considerato anche che il campo precettivo della
clausola del disciplinare è più limitante e rigoroso di quello
dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005. Si tratta
di una previsione più rigida, nella quale per il TAR può
effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con
il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e,
quindi, con la regola della tassatività delle clausole di
esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del d.Lgs n. 36/2023
(“nuovo” Codice Appalti).
La lettera dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005,
n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente
orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo
stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile
con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto
dell’offerta.
Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi
sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito
cauzionale o cauzione provvisoria
Peraltro, la stessa ANAC:
- nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023
(pubblicata dopo il codice dei contratti n. 36/2023) ha affermato
che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio
di cui all’articolo 10 del codice – principio di tassatività delle
cause di esclusione n.d.r. – si è scelto di considerare il
pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità
dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del
pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta.
Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1,
comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con
gli ultimi arresti della giurisprudenza ”. - nell’approvare lo stesso bando tipo con delibera
n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che:
“Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità
dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso
di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di
soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel
termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
Il ricorso è satato quindi accolto: il mancato pagamento del
contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio e che
l’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento nei
termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione
appaltante.
Da qui la dichiarazione di nullità della clausola del
disciplinare di gara nella parte in cui configura come fattispecie
escludente anche il tardivo pagamento del contributo ANAC rispetto
alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, pur se
avvenuto nel termine concesso a seguito dell’attivazione del
soccorso istruttorio, con riammissione del concorrente alla
gara.
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